公民宪政讲坛第20期
主题：国家观与法治
主讲人：
资中筠（著名学者，中国社会科学院荣誉学部委员、原美国研究所所长）
许章润（清华大学法学院教授）
时间：2013年10月15日（周二）晚7：00-9：00
地点：升平颐和会议中心
主办：北京大学法学院人大与议会研究中心
主持人：张千帆
张千帆：欢迎大家来到今天晚上的讲座，公民宪政讲坛已经举办到第20期，值得庆贺一下。将近两年时间，坚持下来不太容易，经常"周游列国"。不过换换地方也好，让我们体会不同会场的风采；光在北大举行，老在一个地方，时间长了也许会感到烦。所以需要感谢新浪博客小张的合作，也要感谢十分开放的《学习时报》愿意把如此气势恢弘的会议场地借给我们。
资中筠教授是资深学者，专业是国际问题和美国研究。通晓英语和法语两国语言，也是社科院当之无愧的荣誉学部委员。资先生清华大学毕业，跟北京大学也有渊源，看网上的资料，资老师1947年—1948年肄业于燕京大学，曾在燕京大学就读。从50年代开始担任外事和翻译工作，80年代转入学术研究，曾任中国社会科学院美国研究所研究员、所长。资先生今年已经80多岁了，但还是一如既往地睿智和高产，有很多著作、代表作，我不完全了解，有《美国对华政策的缘起与发展，1945-1950》、《20世纪的美国》、《启蒙与中国社会转型》、《读书人的出世与入世》、《斗室中的天下》，2011年出版了《资中筠自选集》共五卷，覆盖面很广。读资先生的文章，传统知识分子的使命感跃然纸上。她对中国近60年有一句总结的话非常精辟：前30年中国知识分子是为威武所屈，后30年不是为富贵所淫就是为贫贱所移。这是资老师对前30年和后30年知识分子的理解和概括。
另外一位嘉宾是清华法学才子，我非常高兴今天有两位邻校的校友给我们做讲座。章润教授是安徽人，应该不是在桐城，但是读他的文章，我感觉有桐城遗风。他是墨尔本大学博士毕业，博士论文写的是儒家研究。章润以前主要从事刑法研究，写过《监狱学》、《刑罚学》等专著。后来转行做法理学，代表作有《说法·活法·立法》，最近有一本散文集《坐待天明》。我和章润教授有过多次合作，一开始听他讲话，很快会给人一种诙谐、风趣、出口成章的印象。但经过和他的合作，知道他还有很强的社会责任感理念。这很难得，因为现在有社会责任感的人一般比较沉重，不会像他那样诙谐幽默，而那些风趣有文才的，却又大都没有多少社会责任感。两种美德不容易兼有，却同时体现在章润身上。
资老师对美国非常熟悉，所以今天主要是给我们讲中美两国不同的建国过程和不同的国家观念对法治的影响。下面让我们用掌声欢迎资老师。
资中筠：谢谢张千帆老师，两位老师都是我很敬重的法学界的专家，我不懂法律，完全不是学法律的。让我报题目，我就说了一个不同类型的国家跟法治的关系，但什么叫法治你们都比我更在行。开头我先说怎么会想到这些问题。
张千帆一开始希望我讲文化和道德危机问题。但我不想讲，因为现在关于道德危机和文化危机太明显了，大家已经说烂了，说也白说，没什么可说了，说来说去都到了礼崩乐坏、人伦道德失范的地步，可以举出好多例子来，说了有什么用？另外对于这个问题的思考我写过不少东西，比如说文化和制度先有鸡还是先有蛋的关系。还有去年我在香港做了一个比较完整的讲话，关于"人性·文化·制度"，所以各位如果有兴趣可以看一下这篇文章，现在我不太愿意讲这个问题，我觉得对于一个病入膏肓的人，连五脏六腑都在溃烂的人，跟他说应该解酒、戒烟，不应该以不健康方式生活都没有用，得帮他找出真正的病根来。但真的有没有治本方法我不知道，我只想跟大家分享一下目前为止我思考的问题想到的。
我从哪个问题开始想的？虽然我一直研究外国、搞洋务，但我真正比较感兴趣的还是中国历史。为什么中国历史上中原常常被周边少数民族打败，多少次了，真正完全亡于少数民族的一个是元朝、一个是清朝，不能说中国从没有亡过，绝对亡过。还有过去的五胡乱华、南北朝等等，少数民族比汉族好像更强悍，汉族明明在文化、社会进步、生产力各方面远优于周围的游牧民族，但为何总被打败。有一个说法说汉族比较文弱，游牧民族比较彪悍，所以打不过人家。但仔细想会发现这经不起事实考验，因为汉族文韬武略很发达，历代出过很多名将，有很多著名的战役，是载入史册的，还有每次改朝换代都是靠武力打出来的。在逐鹿中原时，各路英雄混战都很英勇，如《三国志》所描写的情况，论谋略还有《孙子兵法》到诸葛亮，是世界级的。那为何每个朝代站住脚之后反而弱了？我后来得出一个结论：主要是执政者总是把精力放在防止谋反上。谁最有可能谋反？当然是武将，因为天下是打出来的天下，觉得谁掌握军权谁就可能谋反，所以凡是掌握军权的武将最后的下场往往不好，皇帝不放心，就要不断地掣肘。所以抗击外侮时，武将在前面打得好好的，越打胜仗皇帝越不放心，很容易被进谗言、敌人搞反间计，因为皇帝最关心的并不是你丢失了多少土地，而是武将千万别造反。所以看历代，随便举一个例子，如汉朝的韩信、岳飞、于谦一直到明朝的袁崇焕，这些人忠心耿耿地捍卫边界时，最后被怀疑谋反而不得好下场。宋太祖"杯酒释兵权"是最客气、温和的方式。这说明什么？说明皇帝最在意是他一家政权，领土是次要的，所以"宁予外夷不予家奴"，这是中国的传统。在这里面我得出这样的结论：汉族之所以打不过少数民族，真正原因在于所有的政权都是靠武力打出来的，是一家私有的。打出来的国家就是这样的。
当然古代国家，包括欧洲、中东以前都是靠武力征服建立起来的，但中国是最典型、时间最长而且模式最一致——每一个朝代更替都是打出来的。欧洲国家打来打去，有的是争夺领土占领了别的国家，不一定都体现在改朝换代上。特别是到近代以来，情况越来越复杂，今天我就不讲了。不管怎么样，最早中国黄帝大败蚩尤成为中华民族的祖先，然后武王伐纣、春秋战国、秦始皇统一列国，以后各个朝代全是打出来的，一直到本朝。所以在中国这片土地上内战最多，最后被总结出"枪杆子出政权"，这句话十分精辟，高度概括，中国政权就是从枪杆子出来的。
到辛亥革命部分地改变了这种国家观，辛亥革命号称是武装起义，实际上辛亥革命流血最少，清朝和平退位，没有打得一塌糊涂，民国政府也没有对清朝皇族开杀戒，并且给一定的生活待遇。所以辛亥革命之后，部分改变了这种国家观，也已经不是一个家族的起义了，是改变了"家天下"的继承制度，至少在理论上实行宪政，理论上统治者是选出来的，国体变了，辛亥革命打断了这样的进程。但以后半个世纪还是枪杆子决定，先是军阀混战，谁有枪杆子谁就有地盘，大家凭枪杆子说话，最后北伐也是凭枪杆子统一中国，确定了蒋介石的领导。但蒋一直没有能真正统一中国，所以念念不忘用武力先安内然后攘外。各种政治势力，最后谁掌握多少军队、军权，最后就是成者为王，败者为寇。直到现在这个政权还是打出来的。
打出来的国家有哪些特点？
一是政权是私有的，这个是我打出来的，因此天下是我的。国家建立的最高目标是保证我这个家族永远掌握权力，政权是目标不是手段。那这个政权对谁负责？不是对老百姓，而是对祖宗，失去政权就对不起列祖列宗。尽管国库都是从税收而来，但各级官员都认为自己是"食君之禄"而非纳税人养的，因为整个国家是君主一家的，率土之滨莫非王土。这一家为何能长期执政？祖先的武力打下来的，"国"是放大的"家"，老子打江山，儿孙坐江山，像家族遗产一样，所以儿孙的责任是要对得起祖宗，永远保证江山不落到别的家族里。谁要觊觎王位就像打家劫舍一样，被认为是大逆不道的，不但违法而且也是不道德的，"犯上作乱"是最大逆不道的，这是儒家道理。"孔子著《春秋》而乱臣贼子惧"，"乱臣贼子"是什么？是想造反夺取王位的人。历代帝王都自称是儒家，实际上他们并不完全按照儒家所宣传的仁义礼智去做，但取的就是这一点，就是不许造反。这是第一点。
二是爱国就是忠君，这两个合而为一。所以文臣武将忠于国家就是忠于君王和他的家族，谁帮助这个君王打天下出力最多，就论功行赏。现在那些民主国家选举，总不能谁帮我选举最多，就给你官做得最大，不能这样做。但在中国的历朝历代都是这样做的。论功行赏，等到功劳太大，赏得太多了，又不放心，又把你干掉。
三是轻视个体生命，人命价值按等级分，皇帝或者皇族是至尊之体，富贵之家是金枝玉叶，百姓的命如蝼蚁，就是在历史上一笔带过的数字，历来说的"坑降卒几十万""血流成河""横尸遍野"都是模糊的概念，老百姓死多少人没有关系，客观上人口的控制是靠战争和饥荒，打仗论功行赏是以杀敌的人头来计算，杀了多少人头回去报功。这样在政治斗争里基本没有妥协，总是你死我活，要么你取代我，要么我保住我的江山。
四是需要愚民，便于统治当然需要愚民，不需要你知道什么也不需要你参与什么。现在被认为最先进的选拔制度是科举，这个科举好像是比较公平的，"朝为田舍郎，暮登天子堂"，好像大家都是可以参加的。但就是科举通过考试可以统一思想，考的内容一样，大家积极要念的书、做的事情都一样。科举制度最能够统一思想。在科举之前搞贵族政治时，如魏晋时代的情况，贵族们的思想比较自由，自己有自己的看法，互相争夺。但等到用科举来统一思想时，普及面非常大，一方面普及了教育，给了相对平等的机会，但更加进一步统一思想，而且所有读书人唯一的出路是为皇家服务，所以唐太宗非常得意，"天下英雄尽入吾彀中矣"。
五是需要适当改善民生。每个朝代开国之君都要改善民生，不改善民生站不住脚，这当然是题中之义。但改善民生是手段不是目的，是为了怕水覆舟，"舟"是目的、是皇权。民生是可以考虑的，但民权不在考虑之内。因此民生的考虑也有限，一个朝代越到后来，君主越骄奢淫逸，只能搜刮民力，牺牲民生。直到民不聊生，起来造反。
所以，打出来的天下最终只能人治而非法治，有时候强调"德治"，实际上往往流于虚伪，归根结底还是人治。古代法家如商鞅、韩非、李斯跟现在的法治观念完全是两回事，因为第一不保护人的权利，不承认私有财产，只讲惩罚。第二最高司法者是君主或者被授予大权的宰相如商鞅，还是人说了算，所谓"王子犯法与庶民同罪"完全是一句空话。最公正的，大家都说包青天，包青天最后靠的是皇帝的尚方宝剑，如果皇帝把尚方宝剑一收回他完全完了。最公平的君主、最愿意讲法治的，最高裁判者还是君主。所以我想到"把权力关在笼子里"这句话，谁把谁的权力关在笼子里非常重要，谁来掌握笼子的门？这句话没有主词，没有宾语，那就是白说。
这是第一种，打出来的国家是这些特点。
第二种是谈出来的国家，开会讨论的国家。开会讨论出来的国家美国最为典型，别的国家是从打出来慢慢演变为讨论出来的，不过美国一开始立国就是讨论出来的，除此之外没有任何一个国家是这样的。美国并不是先有一个国家然后宣布独立，再打一仗。美国原来有13个独立的或半独立的邦，跟英国打时，一开始并不是要独立而是抗税，13个邦因为利害关系先联合起来，等到把英国打败了自己回到自己的邦。最后想来想去觉得有一个联合起来的国家应该比没有一个国家好，所以大家在一起开会。于是1787年开了一个有名的"制宪会议"，先确立一个原则，到底要不要统一的国家，还是13个邦依旧是分散的、独立的。大家讨论到最后，觉得有一个中央政府比没有好，但他们很警惕特别怕中央政府侵权。讨论来讨论去，讨论了116天就通过了一部宪法。所以是先有宪法才有国家，没有宪法根本就没有这个国家，这个国家就是建立在宪法之上，不建立在任何传统之上。这个宪法是怎么来的？是投票投出来的，投了569次票，每一条款都要投好几次票，有的人今天投了赞成票，第二天觉得不对，有意见，然后重新讨论再重新投票，这可能也是破天荒的，一个文本投了569次票通过，一条一条通过，通过完后许多人还不满意，还有人不想签字。这个过程非常复杂，但不是动武的，大家先说好，最开始的议事日程是不许用暴力、不许打架、不许骂人，君子动口不动手，可以给你任何时间发表你的意见。所以这个国家是如此讨论出来的，讨论到最后先有宪法才有国家。到现在为止，维系这个国家的就是宪法，宪法有至高无上的权力。美国这个国家是移民国家，什么样的民族都有、什么样的宗教都有，可以保持你的宗教、生活方式甚至于语言，但你得承认这部宪法，做公民的唯一条件是忠于这个宪法。
谈出来国家的执政理念是怎样的？开始时美国执政理念是从洛克《政府论》来的。不过洛克当时想象的是君主国家，只是君主是被大家推选出来的，而不是王位、血缘继承的关系。据我理解，洛克觉得国家存在的理由是保障基本公民权利，基本公民权利核心一条是私有财产的权利。洛克认为一个自然人在没有政府时，大家可以去大自然拿无主的东西，比如打猎、打渔，这些都是可以的，这些东西是无主的，归你的。一旦你射箭射中了猎物，付出了劳动，这个猎物归你，就变成你的私有财产。但有人想抢你的东西，应该自然地有一种权利保护自己通过劳动得到的私有财产。可是这个事情越来越复杂，有的人力气特别大，硬给抢走了，这就需要推选一个或几个人来管这个事。所以大家推选出几个人，立一些规矩，并且自愿地让渡出来一部分自己的权利，由他来执行，所以洛克心目中君主有执法权，。政府是手段，统治者是大家要求他来统治，其合法性在于得到公民认可。所以私有财产可以继承，公权力不能继承的。假如推举出来的君主死了的话，应该重新推举，而不能说他的儿子自然而然就继承了，这是我理解的最初的、最原始的谈出来国家的一种观念。
政府结构的设计是为了贯彻宪法的精神，宪法可以随发展的需要而改进，所以美国到目前为止有27条修正案，但都是要经过已制定的程序而后通过，是很复杂的过程。
还有一个特点，既然保护公民自由权是最高的任务，那谁是主人、谁养活谁就比较明确。"纳税者"的意思是什么？是我们要推选出来一个人来管我们的事，但如此会占时间，比如不能去种田、打猎或者赚钱，大家自愿地补偿一点，给他费用，或者再发展下去，管理需要一定的成本，所以纳税者自己愿意给一点补偿来管理。其实共产党最初在解放区，叫"脱产干部"就是这个意思，那时解放区大多数人都要生产，有人脱产的，不种地了，专门从事管理，只有很少的津贴。当初所谓"脱产干部"的观念是这么来的。我记得1949年以后初期农村的农民很不愿意当干部，因为耽误他生产，可见那时干部待遇津贴很少，有时几乎没有。但是由于没有制度保证，后来竟然发展成今天这样。
还有一个观念是新闻自由，是杰斐逊说的，因为要公民参与，既然要参与就必须要让他知情，愚昧的、不知情的公民不可能参与民主社会，所以他说宁可要一个没有政府的国家，也不能要一个没有报纸的国家。这种观念都是由于国家是谈出来的，不是打出来的，无论如何军人不参政，不能由枪杆子来决定谁来当政，或者哪部法律应该通过或者不应该通过，这类国家最后一定得是法治而非人治，因为它的核心就是宪法。
法治精神在于平等，在法律面前必须人人平等，如果说同一部法律只适用于这部分人，而不适用于那部分人，有的人同样犯罪就应该判死刑，有的人杀了好多人都不判死刑，这不叫法治，因为由谁来决定该怎么判呢。我忽然想起来前几年讨论《物权法》时有一位号称是法学教授反对《物权法》，理由是：难道乞丐的打狗棒和富人的豪宅应该一样受到保护吗？他认为乞丐的打狗棒应该受到保护，而富人的豪宅不应该受到保护。我看到这个讲话后很吃惊，觉得一个学法律的人不该说出这样的话，法律最基本的原则是一律平等，至于我们希望少一点乞丐，应该改革社会，使得乞丐少一些。但不管什么样的情况，按照他的说法，财产多到什么程度就应该不受保护，就可以动员"打土豪分田地"。何况，在现实生活中最没有保障，经常被剥夺的恰恰是类似乞丐打狗棒那样的弱势群体的一点点财产，例如小贩的小货摊、农民、贫民的自住房、地等等。所以对这种法律的概念，一个号称是法学教授说出这样的话我很奇怪，说明在我们这个国家的传统里，法治观念确实非常淡薄。
第三种国家是第一种国家的变种，还是通过武力夺取的政权，不过并不公然地说这个是我的家族天下。根据列宁《国家与革命》的理论，国家是阶级专政的工具，所谓一个阶级压迫另一个阶级，并不承认人人平等的观念，无产阶级和资产阶级不能够平等，因此也不承认普遍公民权。但是无产阶级有千百万人怎么统治？通过自己的政党。但这个政党不是阶级选出来的，而是自己组织起来说我代表那一个阶级，而且这个政党人数越来越大（姑且不说怎么发展的），只能通过少数的领袖集中统治，最后高度集中到一个人，然后这一个人被神话，权力无边，超过历代任何一个皇帝。
暴力革命时间可以短可以长，有的几天之内暴动。但在我国大规模的枪杆子出政权，当代内战时间持续得比历史上任何一次改朝换代的时间都长。如从辛亥革命以后算起，10年之间是军阀打来打去，里面包括从共产党成立之后所谓"围剿"和"反围剿"的十几年战争；其中有8年是打外战、抗战，是日本侵略；之后又接着打了3年内战。总体上内战的时间远远超过跟外国打仗的时间。所以这个政权绝对是枪杆子里出来的。根据列宁的理论，后来通过林彪之口讲出来的，政权就是镇压之权。政权就是专政，是一个阶级对另一个阶级的专政，变成了镇压之权，这个政权在理念上缺少另外一个功能——保护公民权利。
"人民"概念也非常模糊，跟"公民"概念不一样，"人民"到底有什么权利不清楚，哪些人算人民不清楚。比如1949年对国旗上四颗小星星的解释是：民族资产阶级、小资产阶级、工人阶级、农民，四个阶级算人民内部。后来忽然一下资产阶级算外部了，国旗就另作解释。到文革时，阶级概念变成路线，今天同意我的意见、拥护我的，就算革命，是无产阶级。明天站队站错就成资产阶级。整个没有章法，更不能说有权威的宪法一说。这样的国家跟历代朝代还有一个不同，即更加虚伪。因为历代朝代说清楚我是天子，之所以能够打下天下来是因为我是"奉天承运"，有天命在身，儿子当然继承我的王位，老百姓认了，合法性就在于血统。后来的国家是号称为共和国，不能够公然地说就要按血统来传位。那究竟按什么？一家的天下变成了少数几家的天下，而且又不能够公然说必须按血统传位，到底如何继承？权力更迭问题实际上没有理顺，也没有很明确的交代。但很多特点跟第一种国家，即跟所有打出来的国家都是相同的：
第一、最大的罪恶是谋反，现在称"篡党夺权"，这远远超过任何其他罪，比如大规模地残害百姓、侵犯民权等，都不如夺权谋反的罪大。
第二、政权目的是什么，是绝对不能丢掉这个政权——存在就是目的，自我循环。最高使命是要后代保江山永远在同一团体手中。那么当政者对谁负责？对祖宗。否则对不起列祖列宗，对不起曾经流血牺牲打下江山的"先烈"（现在不叫"祖宗"）。我记得1962年古巴危机时，最后赫鲁晓夫跟肯尼迪妥协，现在来看非常明智，已经到了核战争边缘，大家让一步，赫鲁晓夫同意美国在公海上检查苏联船只，证实上头确实没有导弹，化解了当时一触即发的危机。那时中共批"苏修"，我听到一些高级干部骂赫鲁晓夫：说他对不起祖宗——指列宁，说列宁如在坟墓里知道的话都会不安生。指责赫鲁晓夫投降了，先是冒险主义，后来是投降主义。所以当时的观念还是对不起祖宗，认为赫鲁晓夫对不起列宁。至于如果爆发核战争对苏联广大群众如何、乃至全人类如何，不是主要的。我们的一些老革命，虽然是无神论者，但一说到将来去世的话一定是说去见马克思去了，如果犯了错误，就说无脸去见马克思，说的是对不起祖宗，而非对不起人民。这些观念都是一脉相承的。
还有是轻视个体，核战争没关系，死了3亿人，还有3亿人。甚至有一个说法是全世界有几十亿人，死了一半人也没有关系，这种话在有重视个体生命的传统的国家的政治人物绝不会公开说。在这类国家，军队不是属于整个国家，是对一党、一个统治的集团负责，军队职责不光是外战，还包括对内镇压造反，，镇压对政权的挑战。
有一点跟皇权时代不太一样的是宣传工作的重要性远远超过皇权时代，因为现在社会信息这么流通，民众耳目不可能完全封闭，可以有横向比较，而且公开的说法又不能以血统为依据，愚民的难度越来越大。过去皇帝不需要宣传工具，也没有一天到晚在那儿宣传，只要颁布一下号令，大家自然而然就接受了，皇恩浩荡，理应如此。现在宣传机器之庞大，之重要性，远远超过历朝历代。
还有一个是民生要求越来越高，不是以前稍微给点小恩小惠就满意了，因为有横向比较，而且生命的价值以等级论的观念，越来越不能为普通百姓接受。更重要的是，第三种国家自称比第二种国家优越之处在民生，所以保障民生的任务非常重，但民生还是手段不是目标。常常有人说，载人飞船都能上天、都能做得到，但污染问题、毒奶粉问题为什么就没有办法做好？主要是因为民生不是最终目标，最终目标还是政权本身，需要保的最重要的是江山。所以执政理念不可能是法治，还是人治，并且常常要讲"德治"。在当下的语境中德治的意思是意识形态统一、信仰统一，强化思想教育。总之，在政权的终极目标是保自己，而不是保障公民权利，甚至根本不承认公民权利、司法不能独立之前，不可能成为一个法治国家。
结论是只有政府根本目标改变，只作为一个保护公民基本权利的手段，不能达到这个目标就要改革，或换掉，这样才能建立法治。。我先讲到这儿，我觉得这是一个很根本问题，因此去年张千帆老师让我在《共识》上签字，我说我不签，因为我觉得是与虎谋皮。根本问题没有解决，谈宪法是一厢情愿，我是这样的看法。谢谢！
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